中间阶层所受的教育程度高等化趋势与脑力劳动的职业特质,使其成为推动社会发展的前沿力量,成为现代性法律行为方式的拥护者,也是现代化的实际承担者和现代化因素的拓展者。
(二)行为能力行为能力为一种法律上的概念,其与权利能力不同,乃指法律行为能力,亦即主体以独自的意思表示,使其行为发生法律上效果的资格。在法律文本中设置法的主管部门不仅在于明晰执法主体,还应明确不同执法主体的职责权限。
我国很多法律、法规、规章实施效果不理想,有一部分就是因为法的主管部门执法不作为造成的。这两种不同类型的机构或组织在行政法学上称之为职权行政主体或授权行政主体,这两种主体获得行政主体的资格要求不同。当然在法律、行政法规或部门规章中,可以这样表述国务院××部门主管××工作,××部门一般虚写,在虚写难以明确主管部门时要实写。比如我国《体育法》在其总则中第4条规定:国务院体育行政部门主管全国体育工作。实践中,法的主管部门设置还存在这样的一些问题:1.主管部门设置与现有的相关法律、法规、规章规定的主管部门的权利能力、行为能力不一致。
既有主管部门又有协管部门的可以明确主管部门和协管部门,但对各自的职责权限最好在法律、法规、规章中加以明确。《广东省禁止赌博条例》第2条规定各级人民政府的公安部门是查禁赌博的主管部门。崔教授重点分析了甲骨文与金文中的法律史料、竹简中的法律史料与帛书中的法律史料及其价值,认为采用出土文献与传世文献互证、法律制度与法律思想结合的方法对出土文献中的法律史料进行系统的清理与探索,将对中国古代法律史的研究产生重要意义。
传统中国社会的法律人,包括皇帝、士、律学家、官僚、幕府、胥吏、讼师、乡绅、长老、族长、家长等,他们在探求法的理念,构建法的模式,在法的创制、法的宣传、法教育等法律活动中,始终是最为活跃的法律职业群体。[12]张中秋教授和陈煜博士生从法律史学的机构设置与重要学术活动、最新法律史料、教材、论著、译著的出版与简介及法律史学研究的热点问题与理论深化三个方面回顾了2004年中国大陆法律史学新进展,在详细列举有关学术成果与学术活动的基础上,指出2004年国内法律史学在机构设置和人员整合方面均有所发展。许多观点有较为深入严密的论证,许多问题引起了热烈的讨论与争鸣,会议交流既可看到法律史学者的学术努力与智识贡献,又展现了学术研讨的活力与价值。因此,在他承担编写《清史刑法志》课题时便将刑法志改为法律志,并得到清史典志组专家的认同。
陈教授还运用自己提倡的新的方法论对中国古代司法审判中固有的用语如法官、司法和法理等词汇进行了具体历史语境下的考察,揭示词汇背后的时代变迁及其内涵,进而对宋代的司法传统进行解读,澄清了人们在这些用语使用和理解上的一些模糊认识。立法者最须尊重的是两种无形的力量:判断力与平衡感,而它们多数由经验形成,由经验优化,其中包括历史经验,甚至主要是历史经验。
[38]张仁善:《中国法律发展中法律人的角色定位及功能分析》,法律史学科发展国际学术研讨会会议交流论文。张教授指出,律学具有概念明晰、解释准确、简洁实用的优点,一直是国家立法和司法的重要资源,同时也是传统中国和东亚法文化的特色。张先生在发言中认为,自汉代以来正史中的历代刑法志可以说基本上是一部含法制通史与断代法制史、法制史与法律思想史于一体的法律史学专著。而三方竞争中有妥协的利害关系,以及时有差异的目标,导致了各方在帝国司法实践中采取了并不完全相同的立场,并互相推卸造成 司法不公及腐败的责任。
而且所谓法律总是特定文明或者国族的生活样式,民族精神、人世生活或者法律的精神过程,总是具体的、特定的、种属的。[15] 林乾:《学科体系、研究方法与文献利用──中国法律史研究突破路径之浅见》,法律史学科发展国际学术研讨会会议交流论文暨本人会议研讨发言。传统中国有自己的法理,是中国人关于法的基本问题的理论认识和实践创造,值得我们在今天认真总结。第四,法律的历史性意味着法律本身借助自己的知识系统和思想体系,即法学,准确而言是历史法学或者法学历史主义而获得了思考过去并有选择地遗忘,从而给自己创造未来的能力。
而民国民法典则主要是政府与法律家合作之产物,其中鲜有民众之参与,导致民法典的内容不能有效的吸纳民众真正依从的民间习惯,而这必将使民法典在适用上面临着极大的困难,形式完美的法典只能成为法治政府的粉饰。不过,台湾法制史学的学术根基深厚,学人不渝地坚守学术使命,通过学科的交叉融合,以及法制史学新领域的开拓,学术品质精益求精,能够因应时变,在维系学术传统的同时又有所创新,确立其在法学乃至人文社会科学中的地位。
[9]卜安淳:《法史研究的学术功能》,法律史学科发展国际学术研讨会会议交流论文。在论述法律的历史性观点时,许教授认为,首先,历史是人存在的时间表征,是包括法律在内的一切人世生活规则的存在形态,是人世及其秩序的时间意象。
这是对法律史学科所面临的危机的一种回应,是法律史研究方法论上的新思考。[18]某种程度上可以看作是对法史学挑战的回应,舒国滢教授通过对法律历史性的考察,认为法律既包含理性要素,也包含一个时间(历史)要素。如果说这是一种价值导向,那么作为一个学术机构,一个学术群体,一段时间确定一个包含某种价值导向的重点研究领域,也是可以理解的。政府和法律家通过征询意见、习惯调查等方式使民众间接参与法典编纂。本次会议提倡从问题开始逐步深入,在问题面前探讨方法,在方法背后寻找智慧。法律作为人世的创造物,是一种人间秩序,是特定文明与国族历史之现象界,其本性存在于历史,存在于特定文明特定国族的历史之中。
[10]张生教授利用在台湾进行学术访问的时机,对台湾地区法制史学发展过程进行了检讨并提出了可资借鉴之处。基本理论的探讨和学科发展史的回顾对学科建设和学术质量的提高均有重大意义,因此也顺理成章地成为会议研讨的主题和首先得到讨论的专题。
陈教授研究了二零零四年的修宪背景、内容和意义,介绍了齐玉苓案、孙志刚案等案例,并探讨它们所带出的宪法学议题。在法律的稳定时期或固化时期,哲理法学家始终是不受欢迎的。
陈景良教授在批判以往法律史研究类型学方法的基础上,提出一种新的思路,即从中国文化的内在理路去理解中国的法律传统,从人生智慧角度去追寻中国传统法律文化价值。传统中国法的运行经验对处于矛盾多发期的中国法理学改写它有关法的实施和适用的部分,以及对纠纷解决机制的改造问题是有意义的。
会议在热烈的气氛中宣告结束。[4]马小红教授在提交会议的论文和会议研讨发言中提出了关于法律史学科发展的一点想法,直言不讳地承认当一个学科热衷于方法论和发展趋势的探讨时,肯定是有了较强的危机认识和感受。形式或者说方法上缺乏逻辑学在法律研究中的运用。[33]在美国哥伦比亚大学攻读博士学位的陈利同学通过研究清朝的刑名幕友(刑幕)的在司法制度中的形成、地位、及其与清廷和地方官员的权力关系,力图突破以往一些被官方单方面话语所造成的束缚和钳制,通过对一些相关史料进行一些尝试性的新的解读,重新构建在帝国晚期司法体系中,中央朝廷、地方司法官员和作为法律专家的刑幕之间的权力关系图景。
另一方面,司法判决更不能与儒家礼教伦理价值目标和法不外乎人情的大众法律意识相悖。[25] 徐世虹:《近年来<二年律令>与秦汉法律体系研究述评》,法律史学科发展国际学术研讨会会议交流论文暨本人会议研讨发言。
它是宋代社会私有制深入发展,社会生活中利益多元化在司法上的必然反映。在具体问题的微观研究方面,本次会议上也出现了一批细致而精深的学术成果。
例如,我们可以从中华法系是世界著名法系之一、代表着优秀民族精神、民族传统、民族智慧的角度,开展研究,产生符合上述判断的成果。学者不能凭个人主观的好恶或一时学术思潮的影响,而轻易否定传统学科存在的价值,否定学科发展的连续性和稳定性。
你也可以信马由缰,随波逐流,简单的基于兴趣、爱好,展开自己的学术活动。二是不隐瞒或隐晦自己的学术观点。[11]张生:《交叉融合与新领域的拓展:对中国台湾法制史学的检讨以及我们的借鉴》,法律史学科发展国际学术研讨会会议交流论文暨本人会议研讨发言。在今天的法治进程中,传统家法族规所体现的追求和谐、重视守法教育等精神仍具有可资利用之处。
关于律学的生成,张教授认为律学在传统中国的形成有其必然性,而法学则难以生成,原因复杂多样,其中最直接关键的是,实体上缺少从人的类本质中抽象出来的超世俗的体现普遍正义与个体权利精神的法。[2] 许章润:《法学历史主义论纲》,法律史学科发展国际学术研讨会会议交流论文暨许章润教授的大会主题发言。
法史学界提供了许多新的研究课题,值得法史学者们去深入地发掘和探究。[4] 黄震:《中国法律史的学科史反思》,法律史学科发展国际学术研讨会会议交流论文。
法律智慧源于历史经验而非理性,或者不仅仅是理性,其基本功效在于提供规则,形成秩序,满足安全,而前提则是所有的法律获得一体遵行。[12]林炳德、任大熙等:《中国法史研究在韩国的现状和展望》,法律史学科发展国际学术研讨会会议交流论文暨任大熙教授会议研讨发言。
网友点评
已有0条点评 我要点评